Ebbene, se quella raccontata nella puntata di ieri è la complessa ratio legis, dalla lettura di alcuni articoli nascono inevitabili perplessità, che non lasciano presagire l’agevole raggiungimento degli obiettivi delineati. L’ art. 6 regolamenta una nuova disciplina della responsabilità penale del medico, mediante l’introduzione del nuovo art. 590-sexies nel codice penale, che supera la tanto contestata distinzione tra colpa grave e colpa lieve contenuta nella legge Balduzzi, introducendo, piuttosto, una nuova causa di non punibilità per l’esercente la professione sanitaria che si uniforma integralmente alle raccomandazioni previste dalle linee guida ovvero, in mancanza di queste, alle buone pratiche clinico-assistenziali, «sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto».
Giova riportare integralmente il testo del nuovo art. 590 sexies c.p. (“Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario”):
“Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma”.
“Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.
E’ ragionevole prevedere, in considerazione del tenore letterale della nuova disposizione, che i primi commentatori non mancheranno di individuare i punti critici di un testo non cristallino: a partire dalla problematica delimitazione dell’ipotesi disciplinata, che presuppone un evento causato per imperizia da parte del sanitario che abbia “rispettato” raccomandazioni previste da linee guida che “risultino adeguate al caso concreto”.
Si assiste ad una sorta di contradictio in terminis laddove, pur attribuendo l’evento ad imperizia, si esclude la punibilità se vi è stato rispetto delle linee guida.
E dunque il rispetto scrupoloso delle linee guida non esclude ex se ed in radice l’imperizia.
Esso esclude semmai la responsabilità penale, ma non esclude quella civile, e dunque il contenzioso in relazione ai procedimenti di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria.
A questo proposito, semmai più incisiva è la previsione che il previo accertamento tecnico preventivo a fini conciliativi costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziaria, in alternativa al procedimento di mediazione.
In altre parole, per munire di procedibilità la sua domanda civilistica, l’attore potrà quindi scegliere tra ATP e mediazione.
Ma se ciò appare positivo, con formulazione che meritava maggiore precisione, l’ art. 9 comma 5 ultima parte prevede che per i tre anni successivi al passaggio in giudicato della decisione di accoglimento della domanda di risarcimento proposta dal danneggiato l’esercente la professione sanitaria, nell’ambito delle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche, non può essere preposto ad incarichi professionali superiori rispetto a quelli ricoperti e che il giudicato costituisca oggetto di specifica valutazione da parte dei commissari nei pubblici concorsi per incarichi superiori.
Trattasi di uno “spauracchio” formidabile, rappresentato dalla spada di Damocle di un “blocco” triennale di ogni possibilità od ambizione di carriera.
Il legislatore parla di “passaggio in giudicato”, il che farebbe supporre che si tratti di epilogo definitivo di un processo.
Ma la norma non parla di sentenza, bensì genericamente di “decisione di accoglimento della domanda di risarcimento proposta dal danneggiato”, lasciando aperti pericolosi spiragli applicativi nel caso in cui il risarcimento sia stabilito in sede extragiudiziaria; od anche quando esso scaturisca da procedimenti giudiziari cui il sanitario non abbia preso parte, a seguito ad esempio di azione diretta del soggetto danneggiato nei confronti dell’ impresa di assicurazione (art. 12). Né si distingue, a fronte di una sanzione amministrativa inibitoria di progressi di carriera per una durata temporale fissa triennale, tra fattispecie che conducano a risarcimenti elevati da quelle che diano luogo a pagamenti irrisori o simbolici.
Tornando alle linee guida, di esse sono stati da tempo rimarcati pregi e difetti, condensando i quali non può certo dirsi che contribuiscano ad evitare medicina difensiva o a diminuire il contenzioso.
Di esse è noto come comportino, indubbiamente, una serie di vantaggi:
– oggettivizzano il sapere medico e, quindi, riducono il margine di errore derivante dal ragionamento veloce ed intuitivo che il medico deve effettuare in situazioni di emergenza;
– risolvono il problema dell’accesso “al” e dell’eccesso “del” sapere scientifico, permettendo al medico un più semplice e razionale aggiornamento;
– tendono ad una uniformazione delle prassi mediche riducendo eventuali disuguaglianze nella distribuzione di servizi e prestazioni;
– conducono il rapporto medico-paziente da una visione paternalistica, in cui il medico è depositario di un sapere irraggiungibile ed il paziente soggetto a questo, ad un rapporto più trasparente, che favorisce la c.d. “alleanza terapeutica”.
Ma ancora più lungo è, tuttavia, anche l’elenco degli svantaggi che possono ritrovarsi connessi alle linee-guida:
– trattandosi di regole standardizzate, basate su studi scientifici statistici, non possono tener conto della specificità dei singoli casi concreti;
– non possono coprire ogni ambito e ogni settore: come efficacemente rilevato da Marinucci, “lo spazio coperto dalle linee-guida e dai protocolli non può esaurire l’immensa varietà delle situazioni di pericolo che il sanitario deve individuare con la dovuta diligenza e perizia” ( G. Marinucci: “la responsabilità colposa: teoria e prassi” in Riv. It. dir. proc. pen., 2012, pag. 4 );
– rischiano di formalizzare in maniera eccessiva l’attività medica, addirittura favorendo manifestazioni di medicina difensiva: “cullando l’idea dell’impunità, il medico è indotto ad attenervisi sempre e comunque, anche quando il caso concreto è peculiare e impone un diverso trattamento terapeutico rispetto a quello in esse previsto”( P. Piras: “ La colpa medica: non solo linee-guida” in Diritto Penale Contemporaneo, 27 aprile 2011 );
– spesso le indicazioni in esse contenute sono difficilmente realizzabili nelle diverse realtà per competenza, tecnologie disponibili e assessment assistenziale;
– talora esse perseguono lo scopo di razionalizzare e di limitare la spesa sanitaria, e non, primariamente, di tutelare la salute del paziente;
– infine, non esiste alcun repertorio “ufficiale” delle linee-guida, né esiste un sistema di accreditamento delle stesse: le linee-guida vengono, di fatto, elaborate, peraltro in numero sempre crescente, da una pluralità di soggetti, portatori di interessi talora tra loro confliggenti (dal Ministero della salute all’Istituto Superiore della Sanità; da organismi regionali ad associazioni di professionisti; da aziende ospedaliere a centri di ricerca, dalle compagnie assicuratrici alle – almeno negli Stati Uniti – case farmaceutiche).
In definitiva, giova ribadirlo, non esiste alcun repertorio ‘ufficiale’ delle linee-guida, né esiste un sistema di accreditamento delle stesse: pertanto, le linee-guida possono fortemente diversificarsi quanto a metodologia, scopo e contenuti; quanto a origine (centralizzata o locale, pubblica o privata) e affidabilità dei redattori; quanto a grado di aggiornamento; quanto a livello di precisione e ‘perentorietà’ delle raccomandazioni in esse contenute.
Alcune incertezze scaturiscono anche dalla lettura dell’ art. 16, nella parte in cui prevede che “i verbali e gli atti conseguenti all’ attività di gestione del rischio clinico non possono essere acquisiti o utilizzati nell’ ambito di procedimenti giudiziari”, posto che lo scopo del legislatore sarebbe stato meglio perseguito prevedendo un’inutilizzabilità assoluta, e non relativa, estesa pertanto anche alle procedure extragiudiziarie ( senza contare che il giudice che si ritrovi nel fascicolo verbali di atti redatti in fase extragiudiziaria, pur consapevole della loro inutilizzabilità, potrebbe esserne in qualche modo influenzato).
Decise perplessità si ricavano anche dalla lettura dell’ art. 15 sulla scelta del consulente, nella parte in cui, allo scopo di garantire un elevato livello di competenza tecnica, si è previsto che l’incarico di C.t.u. in materia di responsabilità medica vada affidato ad un collegio composto da un medico “specializzato” in medicina legale e da uno o più “specialisti” nella disciplina che siano iscritti negli albi del Tribunale, abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento e non si trovino in posizione di conflitto di interessi nel procedimento stesso o in altri connessi.
A stretto rigore il termine “specializzato” non è sinonimo di “specialista”.
Lo specialista è colui che ha conseguito il relativo diploma in medicina legale od altro, mentre lo specializzato è colui che è tale per esperienza, per pratica, per competenza.
O forse il legislatore è incorso nell’ ennesima imprecisione e nel riferirsi allo specializzato voleva forse dire specialista? In tal caso, dovremmo chiederci che sorte avranno quelli diplomati anni or sono, atteso che il nome è diverso ( medicina legale e delle assicurazioni prima, medicina legale ora ), differente è la durata (3 anni prima, 5 poi, 4 oggi), obbligatoria e remunerata è oggi la frequenza, diversi sono i programmi di studio.
E inoltre, come vanno considerati i dottori di ricerca in medicina legale, con orientamento alla responsabilità professionale medica, che non sono specialisti, ma sono altamente specializzati in quel settore della medicina legale.
Posto che esistono dottori di ricerca anche in tutte le altre branche della medicina, quale potrebbe essere una plausibile ragione per la quale il giudice dovrebbe privarsi di tali ausiliari?
Anzi, nella gerarchia dei titoli di studio, essi sono posizionati su di un gradino superiore, addirittura apicale, atteso che il dottorato di ricerca è il più alto grado di istruzione previsto nell’ ordinamento accademico italiano.
E poi, un luminare di nazionalità diversa da quella italiana, di cui il giudice intenda avvalersi, non potrebbe forse essere nominato sol perché non specialista in medicina legale nell’ ordinamento accademico italiano?
Ma la regola nell’ individuazione degli ausiliari non è e non può essere vincolata ad un mero dato formale, dovendo essere piuttosto improntata a trasparenza, competenza e turnazione.
Innegabile che le consulenze in ambito di responsabilità medica, proprio per la complessità che le caratterizza, richiedono una profonda competenza sia nell’ambito della relativa dottrina giuridica che nella specifica area medica specialistica medico-legale.
Ma restringere il novero dei professionisti nominabili non gioca certo all’ accertamento della verità dei fatti, obiettivo precipuo, almeno tendenziale, del processo.
Non a caso, l’ art. 67 disp. att. c.p.p., peraltro richiamato dall’ art. 15, non parla di specialisti o specializzati ma di “esperti in medicina legale” e consente al giudice di nominare come perito anche un esperto non iscritto negli appositi albi, con l’ unico limite di indicare specificatamente in tal caso le ragioni della scelta.
La norma da ultimo citata, invero utile ed opportuna, non risulta affatto abrogata, neppure implicitamente.
In altre parole, il codice di procedura penale stabilisce che il perito sia scelto tra gli iscritti in appositi albi o “tra persone fornite di particolare competenza nella specifica disciplina”, prevedendo inoltre il possibile conferimento dell’incarico a più persone “quando le indagini e le valutazioni siano di notevole complessità ovvero richiedano distinte conoscenze in differenti discipline” (art. 221 cpp). Analogamente il codice di procedura civile all’art. 61 prevede: “…il giudice può farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica”. Diversa è la situazione del consulente del PM, la cui scelta ricade esclusivamente sulla fiducia in lui riposta dall’inquirente, non essendo previsti nello specifico appositi albi professionali.
Dunque, l’ importante è la notevole aspettativa di qualità nella scelta dei consulenti che potendo “far sentenza” con i loro elaborati devono (o si aspetta che possano essere) altamente competenti nella materia medica oggetto d’esame ovvero dotati di alta qualificazione ed esperienza professionale in medicina legale.
Ciò che conta però non è e non può essere il titolo o l’ etichetta, ma la conoscenza del prescelto, così da evitare che la consulenza sia carente sotto il profilo medico legale, in modo che il professionista sappia unire le due discipline (giuridica e medica) e sia in grado di individuare il nesso di causalità, il soggetto responsabile e la gravità della colpa.
Piuttosto, nella pratica quotidiana emergono problematiche più diffuse quali, a titolo esemplificativo, le incompatibilità (un problema rilevante, frequente e fonte di ambiguità o di “scorrettezza” è quello della incompatibilità, per motivi professionali, di amicizia, ecc., che non vengono quasi mai controllate dal giudice come sarebbe necessario), la standardizzazione dei quesiti e le consulenze erronee (un dato preoccupante che sembra riguardare soprattutto i grandi uffici giudiziari è la cosiddetta standardizzazione dei quesiti, vale a dire l’utilizzazione di moduli precompilati. La standardizzazione dei quesiti fa ritenere che i giudici non abbiano avuto modo di studiare il fascicolo e quindi di comprendere appieno i nodi della questione. Diretta conseguenza di ciò è la necessità di ulteriori valutazioni e di chiarimenti, strumento a disposizione della parte per contestare punti della consulenza che si ritengono non esaustivi o erronei), il ritardo nel deposito delle consulenze (un problema grave è costituito dai frequenti ritardi nel deposito delle consulenze; occorre sanzionare i ritardi, con la revoca dell’incarico, la riduzione dell’onorario, la cancellazione dall’albo, ecc).
Il risultato di queste brevi riflessioni è che il legislatore ha profuso un innegabile sforzo per ovviare alle criticità emerse nella pratica giudiziaria in materia di responsabilità professionale medica.
Ma poteva e doveva fare di più, in quanto, in estrema sintesi, non pare che la l. n. 24/17 eviti ma che addirittura acuisca i rischi della cd. medicina difensiva e che, piuttosto della ricerca della verità, la preoccupazione sia quella di creare una categoria di esperti, che siano formalmente tali, in quanto muniti della necessaria “etichetta”, senza che possa attingersi nel novero di chi ha conoscenze approfondite o persino titoli superiori, con il rischio concreto di gettare al macero esperienze e professionalità consolidate.
Non resta che attendere, per un giudizio definitivo, più attendibile e maggiormente ponderato, le disposizioni di attuazione e, come sempre, l’ applicazione pratica.
Raffaele Agostini
Magistrato