Medicina difensiva e possibili soluzioni: mie considerazioni
EMENDAMENTI POSSIBILI
- Se la struttura ED IL MEDICO dimostrano che hanno seguito le linee guida o se le cartelle cliniche dimostrano la correttezza dell’operato del medico, è il paziente che dovrà dimostrare l’errore medico (inversione dell’onere della prova rispetto a quello che avviene oggi).
- eliminazione del criterio di presunzione di colpa e limitare il concetto di colpa medica all’errore medico escludendo l’evento imprevedibile ,imprevenibile, il caso fortuito e la causa ignota;
Adottare un sistema no blame, ossia non incolpare sempre e comunque il sanitario per colpe che sono invece di natura organizzativa/ospedaliera e Istituire il fondo vittime dell’alea terapeutica per indennizzare le vittime di cause indipendenti dall’operato medico-chirurgico:
- delle complicanze insite nelle cure;
- delle infezioni nosocomiali;
- dei danni derivanti dall’uso di prodotti farmaceutici;
- dei danni derivanti da protesi o altri presidi che si accertino successivamente essere difettosi o dannosi;
- delle malattie derivanti da trasfusioni;
- dei danni derivanti da patologie asintomatiche o di difficile o statisticamente di improbabile sussistenza, quando non possono essere individuati e contrastati con la normale attività clinica e terapeutica ma solo con l’utilizzo di presidi e misure eccezionali.
Inoltre, l’assunzione di responsabilità da parte del Servizio sanitario nazionale nei casi di eventi avversi legati all’attività sanitaria, siano essi dovuti a errori individuali, di sistema oppure alla c.d. alea terapeutica (quando ad esempio vi siano effetti avversi non prevedibili dovuti all’uso di un farmaco, o rischi insiti e ineliminabili in una procedura); attraverso la messa a punto di un sistema misto, risarcitorio e indennitario, in maniera da tutelare le persone danneggiate da eventi avversi correlati all’attività sanitaria, indipendentemente dal riconoscimento o meno di una responsabilità individuabile, tutelando al contempo strutture e operatorie salvaguardando il rapporto di fiducia nei confronti del SSN;
- configurare la responsabilità dei medici come responsabilità di natura extracontrattuale (2043 c.c.) e, per l’effetto, ridurre il termine di prescrizione a 5 anni per i medici; mantenere il termine di 10 anni quale responsabilità contrattuale unicamente per le strutture sanitarie (art. 2946 c.c.);
- la prescrizione può essere interrotta solo dalla proposizione della domanda giudiziale (e non è più sufficiente una lettera R/R);
- prevedere cause di esonero di responsabilità per i medici nel caso il danno derivante da una causa ignota e nel caso in cui venga dimostrato che la “complicanza” intra o postoperatoria è dipesa da fattori non previsti e non prevedibili. Distinguere tra errore e complicanza!!!!!!
- costituire obbligatoriamente presso le strutture sanitarie ospedaliere unità operative di Risk Management non solo per gestire l’errore medico, ma anche per la gestione del semplice reclamo. Risk management composto non solo da un medico legale ma da uno specialista della branca oggetto del reclamo e/o richiesta di risarcimento
- obbligatorietà per il paziente al momento di introdurre la causa giudiziaria di depositare assieme all’atto introduttivo una consulenza tecnica di parte redatta oltre che dal medico di medicina legale anche da uno specialista della branca oggetto della denuncia con una esperienza diretta in materia di almeno 5 anni.
In caso di contenzioso giudiziario deve venire obbligatoriamente nominato in sede di CTU assieme ad uno specialista in Medicina legale anche uno specialista del ramo oggetto del contendere; l’oggetto della causa deve essere limitato a quello descritto nell’atto introduttivo e non può essere ampliato nel corso della vertenza giudiziaria:
- prevedere una tabella uniforme nazionali sulla base delle quali stabilire il calcolo del risarcimento danni e prevedere che le pregresse condizioni di salute possono giustificare un abbattimento del danno;
- analogamente a quanto previsto nel D.L. all’art. 41 in materia di appalti, si chiede che all’art. 96 terzo comma sia aggiunto un ulteriore comma che preveda che in caso di abuso del processo o nel caso la parte soccombente abbia agito con mala fede o colpa grave “per le controversie in materia di responsabilità medica, la sanzione debba essere calcolata fino al 100% della somma richiesta dal paziente a titolo di risarcimento del danno”;
Mi permetto di dirti che (in base alla bozza di decreto legge sulla RC profess. medica del decreto sulla PA del 24 giugno 2014 ) viene espropriata la contrattazione collettiva dal ruolo che gli veniva riconosciuto sul finanziamento del “fondo assicurativo appositamente costituito” che deve garantire la copertura assicurativa.
Aggiungendo le parole “nei limiti delle risorse del fondo stesso“, in pratica, la Riforma depotenzia la finalità del “fondo”, che è quella “di garantire idonea copertura assicurativa agli esercenti le professioni sanitarie“. Inoltre, se teniamo conto che il finanziamento del “fondo” non verrà più definito in sede di contrattazione collettiva, bensì dal soggetto gestore del fondo, risulta chiaro che i medici non avranno nessuna voce in capitolo per quanto riguarda il fondo che deve garantire la loro copertura assicurativa. Infatti, è già stato ribadito in diverse occasioni che il soggetto gestore del fondo sarà rappresentato prevalentemente dai Ministeri e da una folta schiera di rappresentanti del mondo assicurativo.
In pratica, i medici che sono i più interessati al fondo vengono messi nell’impossibilità di partecipare alla costituzione e alla gestione dello stesso.
Quindi,
1) Depenalizzare la colpa medica e definire bene cosa si intenda per atto medico!!! Non è stato mai chiarito cosa si intenda per atto medico.
Proprio questo concetto di colpa rappresenta l’ago della bilancia tra responsabilità civile e penale del professionista sanitario. La responsabilità Penale del medico solo per dolo o colpa grave ed inescusabile. La responsabilità penale del professionista sanitario sorge dalla violazione di disposizioni di legge specifiche le quali prevedono reati normativamente sanzionati dal codice penale o da leggi specifiche a titolo d’esempio: responsabilità penale dolosa è rappresentata da trasgressioni volontarie e coscienti .
Non esiste dolo se non vi è volontà di trasgredire. E tale volontà è personale e logicamente connessa con l’agire del professionista sanitario. Naturalmente ai reati come sopra elencati vanno aggiunti tutti quei reati generici, imputabili al medico non in quanto tale, quindi non specificatamente collegati alla sua professione (v. omicidio volontario, lesioni dolose, ecc.) Il medico non è imputabile se segue le linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica.
La responsabilità Civile: “Le obbligazioni inerenti l’esercizio della professione sanitaria non sono di risultato, nel senso che il professionista assumendo l’incarico si impegna a prestare la propria opera intellettuale e scientifica per raggiungere il risultato sperato, ma non per conseguirlo. Di conseguenza l’inadempimento del sanitario è costituito non già dall’esito sfortunato della terapia e dal mancato conseguimento della guarigione del paziente, ma dalla violazione dei doveri inerenti allo svolgimento dell’attività professionale (Cass. 231/1969)
2) L’ospedale pubblico o privato deve essere contrattualmente responsabile per le cure al paziente. Il paziente danneggiato deve rivalersi in via diretta sulla struttura sanitaria e non sul professionista. (responsabilità contrattuale). Ancora potrebbe essere la stessa struttura sanitaria, con l’aiuto del professionista sanitario, a opporre la “causa imprevedibile o forza maggiore” al paziente danneggiato, annullando in questo modo le pretese risarcitorie del paziente.
3) creare compagnie assicurative di tipo mutualistico possedute dagli ospedali o dagli enti pubblici Compagnie assicurative di tipo mutualistico esistono ad esempio in Francia (SHAM), nei Paesi Bassi (MediRisk), in Svezia (Regions Medical Injuries Insurance), in Finlandia (The Patient Insurance Pool), in Galles (The Welsh Risk Pool). I vantaggi sono legati alla natura non-profit che limita i costi al risarcimento del paziente ed alle spese amministrative di gestione della pratica. Nei Paesi Scandinavi i costi amministrativi per le gestione delle richieste di risarcimento sono in media di 700 euro a fronte dei 15.000 per ogni parte coinvolta nei paesi che ricorrono ai giudizi nelle aule di giustizia. Inoltre questo tipo di assicurazione consente di dividere il rischio tra tutti gli ospedali.
3) porre un tetto alle richieste di risarcimento In alcuni paesi la legislazione pone un tetto al massimo risarcimento erogabile, fino ad arrivare agli 800.000 Euro che in Svezia la legislazione vigente stabilisce. In altri paesi vi è un limite al di sotto del quale non vengono accettate richieste di risarcimento con conseguente riduzione dei contenziosi. Si va ad esempio dai 300 Euro della Spagna ai 1.100 della Danimarca. Qualcuno dirà che porre un tetto ai risarcimenti è incostituzionale, altri diranno che le Regioni non possono legiferare in materia di danno e risarcimento, altri ancora troveranno sicuramente incongruenze ed ingenuità. Quello che so è che però se altri stati europei hanno affrontato questo enorme problema non si vede perché come al solito l’Italia deve arrivare buona ultima. So anche che garantire un sistema universalistico è importante ma costoso e che quindi il patto tra cittadini deve anche comprendere qualche forma di mutualizzazione del rischio. Alla fine molti si chiederanno che cosa succede al medico che sbaglia per negligenza inescusabile. In quest’ambito va rivalutato il ruolo degli Ordini Professionali ed anche dei Sindacati che si devono battere perché questo problema trovi una soluzione la più soddisfacente possibile per tutti gli attori interessati.
4) ridurre i termini di prescrizione (retroattività non oltre i 3 anni e non 10,come è attualmente!!). Negli Stati Uniti i termini di prescrizione sono a 3 anni ed in molti paesi sono notevolmente inferiori ai nostri.
5)l’obbligo di contrarre una assicurazione per tutte le strutture sanitarie pubbliche e private e private accreditate, l’obbligatorietà non deve essere solo del professionista ma anche della struttura!!!!!!
6) obbligo delle strutture sanitarie private di avere una tutela assicurativa adeguata per massimale e postuma, per le strutture pubbliche di garantire – in proprio e/o attraverso una copertura assicurativa – la tutela degli eventi avversi;
9) creazione di un fondo per i grandi rischi e per le insolvenze, in modo da garantire la tutela delle persone danneggiate da attività sanitaria, introducendo il concetto della responsabilità oggettiva del SSN ;
Copertura assicurativa e/o gestione diretta del sinistro da parte della struttura, identificando un fondo regionale finanziato anche con i risparmi derivanti dalla riduzione della medicina difensiva;
10) messa a punto di tabelle univoche per la valutazione del danno da attività sanitaria, allo scopo di uniformare i risarcimenti sul territorio nazionale, da zero a cento punti percentuali di danno biologico permanente e temporaneo, compreso il danno da morte e/o di un nomenclatore del danno medico che preveda dei tetti per le singole voci, così come avviene in campo infortunistico personale e stradale. A questo andrebbe anche affiancato una sorta di vaso di compensazione per quei risarcimenti che superino i limiti previsti dalla polizza stipulata, sul modello del Fondo Vittime della strada
11) Applicazione del concetto di lite temeraria (art.96 cpc), con diritto di rivalsa obbligatoria ed automatica in caso di soccombenza del paziente in giudizio, soprattutto nei confronti di coloro che intentano cause strumentalmente senza alcun fondamento clinico; condannare alle spese a carico del querelante in caso di querela infondata, cioè in tutti i casi in cui la querela venga archiviata o il medico venga prosciolto o assolto con formula diversa dalla prescrizione o dall’applicazione dell’amnistia.
12) Albi dei periti costituiti con criteri stringenti che certifichino la professionalità di chi indiscutibilmente contribuisce al formarsi del giudizio e necessità di affidare gli incarichi di consulenza in ambito giudiziario sempre ad un collegio di consulenti costituito obbligatoriamente da uno specialista in medicina legale e da uno specialista nella disciplina oggetto della controversia. Il perito specialista deve avere una esperienza pari o superiore al collega specialista inquisito.
Dr. ssa Mirka Cocconcelli
Chirurgo ortopedico
Bologna
Lettere al Direttore ( da “QuotidianoSanità.it – Quotidiano on line
di informazione sanitaria “, www.quotidianosanita.it ) :